《法律的概念》读后感

                 
  概念四，分析法学。一般认为是奥斯汀开创的学派。分析法学研究的路径包括以下四方面：“第一，法律本身的概念分析；第二，基本术语的定义；第三，基本法律术语之间的相互关系，即所谓法律上的关系；第四，其他非法律的概念以及这些概念与法律概念的区别分析。”按照上文分析，与其说法律实证主义是一个学术流派，倒不如说是一种立场或者倾向，它代表了法学对于“科学”的渴望，也是对实在科学与进步思辨的确信。由此，实证主义法学在历史上“网罗”进来很多著名的法学流派，诸如注释法学、分析法学、概念法学等等。分析法学不能等同于法律实证主义，至多也只勉强可以在其前面用“狭义”来修饰。强士功先生在《哈特与富勒的论战：一场表演》一文中曾说，由于德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，尤其是当法律的道德分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”的原因，从而使得“法律实证主义”成为“形形色色对多种不同罪恶的代名词”。需要注意的是，奥斯汀创建的分析法学在外观上与同时代的德国概念法学具有相似性，如都注重法律基本概念的分析，都在一定程度上主张法律和道德（或者应然与实存）的区别。但是这种相似性却给出生于英伦的分析法学带来了沉重的负担（在我看来，道义的多于学术的）——奥斯汀的“恶法亦法”成为了为纳粹暴政辩护的遮羞布，以至于后来者哈特必须在这个问题上用大量精力进行解释。然而，持有这种观点人们忽略了共性与特性的关系，因此有必要回述历史，1899年一位英国博物学家在他的一本书里写道，“19世纪经历的科学进步较人类先前所有世纪经历的还要多。”当的西方世界正在接受科学带来前所未有的洗礼，自然科学领域取得的重大进步激起了其他学科的回应，一时间欧陆相关社会学科充斥着对于实在知识的崇拜，对于制度建设完善社会的乐观。西欧发达国家的法学出于自身学科教育的需要同时也出于专业化法律共同体的需要，提出了法律实证主义。由此，法学摆脱了形而上的束缚走向自我。质言之，没有法律实证主义的分离命题，法学就无法摆脱哲学婢女的身份。但所不同的是，英国的分析法学秉承的是休谟、边沁以来的学术气质尤其是指事实与价值对立和经验分析，但是这种传承颠覆不破的是苏格兰哲学以来的古典自由主义传统，故此英国自克伦威尔以后再无独裁者之虞。而且即使是边沁与奥斯汀这样的领军人物也主张在法治社会里善良公民应持“严格的遵守、自由的批判”态度。反观德国，无独有偶康德提出了纯粹理性与实践理性区分开来的命题，这个理论铺就了以后德语世界法律研究发展的道路。但是同盎格鲁—萨克森民族不一样，日耳曼人一直以来就存在对于强大权力的潜在崇拜，几经沉浮的神圣帝国之梦一直根植在这个民族心中。学者不少例如黑格尔、韦伯以及尼采也在其观点里体现了对于权力意志和民族优越的认同。无论是民众还是学者都为某种可能出现的“铁血人物”作好了铺垫。一旦出现一个类似“凯撒”一样的强势人物，不管他是腓特烈大帝、脾斯麦还是以后的希特勒，大德意志情结的积淀都会导致大多数人接受那种高度独裁的社会结构。二战前德国的法学家在法律科学上坚持了法律实证主义，可悲的是学者们却仍然怀着工具主义乃至犬儒主义的心态主动或被动的接受了既有的政权，容忍了纳粹的暴政。很多人看到了分析法学和概念法学的理论相似性，却忽略了由于两者根植于不同的国度和哲学传统——换句话说，虽“自其同者视之，万物皆一也”，但实则“自其异者视之，肝胆楚越也”。
                 
  概念五，新分析法学。哈特流脉上继承的是奥斯汀的进路，主要地集中在奥氏分析法学要关心的那四个问题上（见上文）。谓之为“新”主要是说以下几个方面：首先，他并没有在文中明显的体现功利主义观（这点却是奥斯汀理论构架当中十分重要的一环）。详言之，他采取了更彻底地抛去了可能的意识形态作用的进路，代之以中性的语义分析。其次，他坚持了奥斯汀的分离命题，也就选择了法律实证主义立场，却承认了最低限度的自然法。[10]最后，在分析方式上，无疑哈特受到了维特根斯坦和J.L.奥斯汀的语言哲学的影响。需要指出：哈特在这方面不仅仅是受动者，他本人就十分钟情于语言哲学，他一直试图将新的分析方法应用于法学理论。《法律的概念》路径是是复合单向的，说其复合，是因为他的角度是多维，例如他用语义分析来讨论基本法律概念，在讨论这些概念（法律与道德、法律与正义）的时候又涉及到了分离命题，从而重申了他的法律实证主义观。说其单向，是因为在哈特一直要力图完善的是在他看来奥斯汀过时的理论，《法律的概念》文章架大部分架构几乎都立基于既有的奥斯汀理论。对“主权者说”、“命令说”的批判延伸出了哈特的第二、第三、第四三章，分别为：法律、命令与指令、法律的多样性、主权者与臣民；由此又引出了关于自己规则说的第五、六章。现在我们基本可以看到哈特的身份了，他致力于对分析法学的拯救，尽管这种拯救在很大程度上已经摧毁了奥氏的原有体系，但哈特真心希望的是重振分析法学的学术地位，某种摧毁才能换来新生，这种涅槃的过程是要在奥斯汀的灰烬中复活一只全新的凤凰。www.nx899.com欢迎您访问， 欢迎您访问，
                 
  WHY＆HoWhetoldthestory？
                 
  本文产生的年代对于解释文本产生的原因有很重要的价值。《法律的概念》不是凭空产生的一本即兴之作。大时代给与了这本书沉甸甸的写作背景。
                 
  我们先来看哈特所在的英国发生了怎样的变化。战后兴起了殖民地独立运动，“到1973年，除了葡萄牙在非洲大陆拥有殖民地之外，仍处于西欧国家统治之下的非欧洲领土已经剩下为数很少的一些滩头堡和岛屿”[11]，在此背景下大英帝国变成了“可以定义为安全独立的国家组成的自由联盟”——英联邦[12].于此同时，二战后综合国力急剧提升的美国的成为西方世界的领头羊。这种前后的鲜明的反差都让产业革命以后一向骄傲的英国绅士不得不接受衰落的现实。衰落中英国人仍有安慰，“随着英帝国几乎被完全放弃，英国正在享受前所未有的繁荣”[13]——战后的英国虽然失去了广大的原料产地和商品倾销地，但是仍超越了战前的生活水平，这使得政府有能力进行全面的福利主义，于是国家在对内维持法律与秩序对外御敌之外，增添了一项新职能：提供社会福利。在失落与安慰间，英国人转向了传统：首先是对传统的怀念，英国人一向注重传统，而在战后这种怀旧尤甚，因为这可以平衡那种失落伤怀的情绪。然后是对传统的批判。战争毁坏的不只是既有的物质财富，还有社会的秩序，从某个角度来说英国再也无法跟到过去一模一样了，很多人开始追问秩序的合理性，开始用尖锐的目光审视战前的思想，这种批判在某些人群当中发展到了极端，导致了对社会的无望，对自我的背弃，60年代盛行于英伦的朋克青年用躁动的歌声唱出了那个时代的某些想法：“什么时候啊，那些有意义的话已不再有意义，什么时候啊，你已无话可说，什么时候啊，它开始惹你发愁？安息吧！……”[14].在怀念与批判之中的反思带来了巨大的张力：为什么传统之为传统、秩序之为秩序？在新的时代中仅仅靠以往的说教似乎难以自圆其说。
                 
  战后的世界陷入了一种更为奇怪的矛盾中，对于战争的恐惧不知怎的转向了意识形态的对立，双方都在怀疑对方将发动新的世界大战。冷战中纠缠着热战，核弹头维持着脆弱而危险的平衡，此间还夹杂着新霸权的攫取，大国陷入了备战的恶性循环……不过即使这样，经历过战争的国家都开始了复兴重建，他们虽然无法保证世界绝对和平，但至少可以用经济的繁荣、政治的稳定、社会的安宁来带给国民一种远离硝烟的感觉。同时国家政治也发生了变化，“西方自由主义已经在很大程度上接受了国家对经济活动的干预，以及再分配性质的社会保障这些一度被认为处于法律之外的事物”[15].二战的冲击深远而难以预测，它不仅人类肉体上的冲突，更是一场积蓄已久精神上的碰撞。有人指责希特勒是个疯此文来源于文秘写作网，可他的国家却轻易地赋予了这个疯此文来源于文秘写作网至高无上的地位与权力，并发动了一场浩劫，究竟是谁疯了？离开了时代的背景，我们在事后的判断往往过于武断。追问谁之过？这个问题的答案并不简单也并不轻松。这场人类有史以来最大的屠杀中所反映的也许是整个人类在上世纪初的一种无根基的精神疾患，也许是一种“计划、控制和卫生等宏大叙事的折射”，或者其他。

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